Algunos comentarios sobre la RG 4697 participación de sociedades en el exterior

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Con fecha 15-04-2020 se publica en el Boletín Oficial de la República Argentina la RG 4697 que no solamente se ocuparía de reemplazar el régimen de información de participaciones societarias dispuesto por la RG 3293 sino que, adicionalmente, se ocuparía de dar sentido al mandato dispuesto por el Art. 90 Ley 27.260.

Haciendo un poco de historia recordemos que el Art. 90 Ley 27.260 mandaría la conformación de un registro de Entidades Pasivas del Exterior el cual estaría a cargo de la autoridad fiscal nacional (AFIP) siendo el objetivo primero que el ente de recaudación referido cuente con información periódica (mensual y anual) de las posiciones, saldos y participaciones en sociedades foráneas.

Independientemente del alcance normativo del régimen, el que sería comprensivo de participaciones directas e indirectas, hipótesis de vinculación y comprensivo, adicionalmente, de los sujetos con capacidad de dirección del ente social importará reconocer que con la RG 4697 la autoridad local da curso al mandato referido.

Dispuesto el régimen habilitado para el inicio de la carga de datos se comienzan a advertir las dudas típicas de la falta de utilización en los aplicativos específicamente diseñados a tal fin derivando en consultas (inter-consultas) recibidas por parte de colegas en estos días.

Esta nota quisiera dedicarla a la consulta más recurrente que me fuera cursada y se encuentra orientada que hipótesis de tenencias sociales (o patrimonios foráneos) se encuentran sujetas a declaración pero, puntualmente, sobre como interpretar el mandato del Art. 1, inc. 2) RG 4697 respecto del inc. 3), Art. 1, RG 4697 (consulta claramente orientada a tenencias sociales de parte de personas humanas residentes a los fines fiscales en territorio nacional argentino)[1]. Antes de avanzar realizaremos un breve repaso de la norma de referencia (textos abreviados):

“ARTÍCULO 1°.- Establecer un régimen de información a cumplir por los siguientes sujetos obligados:

  1. Las personas humanas domiciliadas en el país y, cuando corresponda, las sucesiones indivisas radicadas en el mismo, respecto de:

2.1. Sus participaciones societarias o equivalentes (títulos valores privados, acciones, cuotas y demás participaciones) en entidades constituidas, domiciliadas, radicadas o ubicadas en el exterior, incluidas las empresas unipersonales, de las que resulten titulares.

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Las personas humanas domiciliadas en el país que posean dichas participaciones revisten, a los fines de esta resolución general, la condición de beneficiarios finales de las citadas entidades del exterior. 

2.2. El desempeño de cargos directivos y/o ejecutivos o el carácter de apoderados, en cualquier sociedad, estructura jurídica, ente o entidad, con o sin personería jurídica, constituidas, domiciliadas, radicadas o ubicadas en el exterior.

  1. Los sujetos obligados que sean titulares de más del CINCUENTA POR CIENTO (50 %) de las acciones o participaciones del capital de sociedades o cualquier otro ente del exterior –excepto fideicomisos y fundaciones-, los directores, gerentes, apoderados, miembros de los órganos de fiscalización o quienes desempeñen cargos similares en dichas sociedades o entes del exterior, que obtengan una renta pasiva superior al CINCUENTA POR CIENTO (50 %) de sus ingresos brutos durante el año calendario.

El requisito de participación aludido en el punto 3. se considerará cumplido cuando dicha participación del sujeto obligado, por sí o conjuntamente con (i) entidades sobre las que posean control o vinculación, (ii) con el cónyuge, (iii) con el conviviente o (iv) con otros contribuyentes unidos por vínculos de parentesco, en línea ascendente, descendente o colateral, por consanguineidad o afinidad, hasta el tercer grado inclusive, sea igual o superior al CINCUENTA POR CIENTO (50 %) en el patrimonio, los resultados o los derechos de voto de la entidad no residente.

Asimismo, este requisito se considerará cumplido, cualquiera sea el porcentaje de participación, cuando los sujetos residentes en el país, respecto de los entes del exterior, cumplan con alguno de los siguientes requisitos:

(i) Posean bajo cualquier título el derecho a disponer de los activos del ente.

(ii) Tengan derecho a la elección de la mayoría de los directores o administradores y/o integren el directorio o consejo de administración y sus votos sean los que definen las decisiones que se tomen.

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(iii) Posean facultades de remover a la mayoría de los directores o administradores.

(iv) Posean un derecho actual sobre los beneficios del ente.

De igual forma, el requisito de participación establecido en el presente punto se considerará cumplido, cualquiera sea el porcentaje de participación que posean los residentes en el país, cuando en cualquier momento del ejercicio anual el valor total del activo de los entes del exterior provenga al menos en un TREINTA POR CIENTO (30%) del valor de inversiones financieras generadoras de rentas pasivas de fuente argentina consideradas exentas para beneficiarios del exterior, en los términos del inciso u) del artículo 26 de la Ley del Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones.

LA CRISIS

Las dos preguntas que se me han planteado (recurrentes):                          

(1) ¿Cuál es la diferencia entre el Art. 1, inc. 2) RG 4697 y el Art. 1, inc. 3) RG. 4697?;

(2) ¿todo tipo de participación social debe ser incluida en el régimen?.

MI OPINIÓN

Cuando el reglamentador realiza una  distinción cabe pensar que lo hace en su inteligencia y que no es una simple aclaración vacía de contenido. Las normas deben ser interpretadas literalmente considerando el sistema que encierran (como respuesta a una realidad que pretenden aprehender) considerando, por sobre todo, la armonización de todos sus términos con el cuerpo normativo que informa y el sistema jurídico al que se somete[2]. Bajo este prisma entiendo lo siguiente:

(1) El Art. 1, inc. 2) RG 4697 considera la obligación de informar participaciones societarias en cualquier tipo de ente. Sin embargo su definición no estaría completa sin considerar lo dispuesto en el Art. 1, inc. 3) RG 4697 dado que el mismo integra, por exclusión (en su particularidad), las participaciones que no estarían sujetas a informe;

(2) El Art. 1, inc. 3) RG 4697 se ocupa de disponer el tratamiento informativo para  la obligación de informar tenencias en sociedades pasivas donde la participación sea superior al 50%. La participación se mide agregando grados de afinidad como expresamente lo señala el segundo párrafo del Inc. 3), Art. 1, de la norma de referencia y se amplía con lo dispuesto en su tercer párrafo.

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Esta especificidad del Art. 1, Inc. 3), RG 4697m solo encuentra mérito si pensamos que complementa la definición dada en el Inc. 2) del Art. 1 RG 4697 pero, adicionalmente, que integra la propia definición de «participación informable» dado que, caso contrario, carecería de sentido lo dicho en Inc. 3), Art. 1, RG 4697.

En resumen, considerando las consultas recurrentes recibidas a fecha de redacción del presente informe, entiendo es lo siguiente:

(1) sociedades activas: se informan todas las participaciones;

(2) sociedades pasivas: se informan solo en caso de presentarse la hipótesis del Art. 1, inc. 3) RG 4697 (participación directa o vincular superior al 50%)

NOTAS FINALES

Naturalmente el presente es un resumen, expuesto de modo simplificado, de una situación diseñada a modo genérico. Su caso puntual puede presentar condimentos que no estén considerados en este escrito.

Adicionalmente debe observar que cuando pudiera parecer que su caso puntual se encuentra expresamente contemplado en este documento se debe advertir que la norma de referencia encierra conceptos de derecho tributario que no fueron objeto de tratamiento en este cuerpo.

De lo dicho será mi recomendación que, antes de presentar solución al caso que hubiera convocado visitar este documento, se analice y documente detenidamente el mismo a la luz de la letra del texto vigente dispuesto en la RG 4697 y, de ser el caso, someter a consulta la situación puntual.

Recuerde: el derecho regula para el caso general y será el intérprete quién deberá aplicar la norma al caso particular.

[1]Art. 116 a Art. 126 Ley 20.628

[2]Recurso Salto Instancia Nº 1 – BERTUZZI, PABLO DANIEL Y OTRO c/ EN-PJN Y OTROS CSJN 03-11-2020

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