En esta oportunidad, me avocare a analizar un fallo muy reciente, del 20 de septiembre de 2022, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 82, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En el fallo a estudiar, se planteó la discusión del otorgamiento de la licencia por maternidad en un caso de guarda preadoptiva.
Para si comenzar, es dable señalar que todo inició con la primera presentación de la Defensoría Zonal de Villa Lugano respecto de la familia de origen de los niños en cuestión.
Así, luego del transcurso de más una década transitando la vía judicial- administrativa, el 22 de octubre del año 2020 se dicta la resolución de adoptabilidad de los niños, lo que es confirmado posteriormente por la Cámara de Apelaciones. Y se comienza, el día 28 de abril de 2021, con la búsqueda de adoptantes.
Luego de un largo recorrido se logra con un Legajo del Registro de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos y se les otorga la misma. Posteriormente, el Registro pone en conocimiento la consulta efectuada al Sindicato de Empleados de Comercio, el que habría informado que el Convenio Colectivo Vigente no prevé licencia por el otorgamiento de guarda preadoptiva.
Fundamentos para decidir que se otorgue la licencia por maternidad en ocasión de guarda preadoptiva:
- Se trata de una discusión que engloba el derecho de familia junto con el derecho laboral y de la seguridad social.
- La Convención de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, como eje para la toma de decisiones, considerando al niño como sujeto de derecho y priorizando el Interés Superior de éste.
- El artículo 614 del Código Civil y Comercial, regula la guarda con fines de adopción. Durante ese “proceso” —entendido como el conjunto de fases sucesivas de un fenómeno complejo— se evalúa el ensamble afectivo.
En definitiva, el “proceso” es el que da comienzo al “ahijamiento”, a la construcción de los vínculos que permitan ulteriormente la adopción.” (Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera.- Código Civil y Comercial de la Nación comentado / – 1a ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2015)
- Actualmente no existe en la legislación Argentina, normativa que otorgue un derecho fundamental como lo es la licencia por maternidad en sus diversos orígenes (adopción, técnicas de reproducción humana, entre otras). Mucho menos se prevé licencia por paternidad, la que solo se encuentra regulada en tan solo 2 días corridos (Art.158 Inc. A Ley de Contrato de Trabajo)
- Tampoco se encuentra regulada en el marco de la Convención Colectiva de Trabajo Nº130/75 de Empleados de Comercio, aplicable a Sra.
- Dicha licencia, se encuentra regulada en muy pocos Convenios Colectivos: Convenio Colectivo de Trabajo Gral. Para la Administración Pública Nacional; Estatuto docente (artículo 70 inciso 2do.); el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 660/2013 que regula la actividad de los empleados de la industria de la construcción (artículo 15); el CCT 581/10 aplicable a trabajadores ocupados en la actividad de los clubes de campo, barrios cerrados y urbanizaciones especiales afines (artículo 14); el CCT 700/14 para trabajadores de Instituciones Deportivas y Asociaciones Civiles que pertenezcan a las ramas administrativas, de maestranza o cualquier otro servicio (artículo 15) y los CCT 619/2011 (artículo 14) y 635/2011 (artículo 15), aplicables a médicos de la actividad privada, y el CCT 614/2010 aplicable a los trabajadores de corte de la industria de la confección de indumentaria (artículo 21).
- Existe una desigualdad (discriminación) entre hijos y familias adoptivas de trabajadores según el lugar donde se desarrolle la relación laboral.
- «Si una mujer – y agregaría un hombre – decide formar una familia mediante el instituto de la adopción debe asegurársele los mismos derechos de maternidad que a las madres biológicas porque lo contrario implicaría una discriminación arbitraria e impediría el pleno goce de los derechos reconocidos en la Convención» (Hornos, Gustavo M. La adopción y la licencia laboral: una perspectiva igualitaria)
Inconstitucionalidad por omisión legislativa
En el ámbito del derecho laboral y de la seguridad social existe una omisión legislativa respecto de la licencia por maternidad y paternidad durante las etapas de vinculación y de guarda con fines de adopción que se sostiene argumentalmente a través de una distinción entre la filiación biológica y por adopción que el propio CCCN ha resuelto equiparar y no distinguir.
Esto no solo colisiona con los principios constitucionales anteriormente descriptos, sino que a su vez importa una conducta regresiva por omisión en materia de Derechos Humanos.
Soy empleada de comercio. Actualmente estoy vinculando con una niña para poder adoptarla. En la empresa para la cual trabajo me hacen saber su apoyo en el proceso y que se respetará la licencia por maternidad como un caso «normal» (90 días de licencia). Pero me dicen que consulte qué papeles que debo presentar en anses para que al momento de llegar la guarda preadoptiva, mi sueldo lo abone dicha entidad. Mi consulta es: en anses sólo se pueden presentar los papeles para licencia por adopción una vez que ya tenga la sentencia?? Porque si es así, para ese entonces haría aproximadamente un año (con suerte) que viviría con la niña con quien estamos vinculándonos.
Mi miedo es no poder gozar de la licencia por maternidad por no tener la sentencia de adopción, para la cual faltan varios meses…
Ustedes serían tan amables, si es posible, de ayudarme con esta inquietud que les presento?
Muchas gracias