Introducción

En esta época del año, además de los vencimientos impositivos y las tareas diarias en que nos vemos sumergidos, se nos añade una tarea adicional, que es la de determinación del aguinaldo de los trabajadores en relación dependencia, cálculo que no es complicado de realizarlo, pero dado los constantes cambios en que nos vemos sumergido, sobre todo con los acuerdos en el convenio colectivo de comercio y su falta de claridad, entramos en limbo de dudas, así un cálculo meramente sencillo termina siendo un dolor de cabeza.

Esta situación trajo de vuelta un viejo fantasma que aún hoy no ha encontrado una solución definitiva, por lo que, las soluciones son diferentes, conforme la interpretación que realicemos y los antecedentes jurisprudenciales con los que nos respaldemos; ¿pero de que estamos hablando?, estamos hablando de la posible consideración de conceptos no remunerativos que deben tratarse como remunerativos.

Tranquilos colegas porque “No hay mal, que por bien no venga”, ya que toda esta situación nos lleva a repasar y a reforzar nuestro conocimiento (nuestra materia prima), como lo dijo un profesor de la facultad, “nosotros vendemos conocimiento”.

Conceptos claves

Remunerativos

Por un lado, tenemos los conceptos remunerativos que son aquellos que devienen de la definición otorgada por el artículo 103 de la ley 20.744; estos surgen como consecuencia de haber prestado la fuerza de trabajo a favor del empleador, recibiendo por ello una contraprestación, que es lo que se conoce doctrinariamente como “la ventaja patrimonial”, y cuyo origen deviene de un vínculo que une a las partes, hablamos del contrato de trabajo.

La importancia de estos conceptos es que son parte de la base cálculo de los adicionales, aguinaldo, vacaciones, indemnizaciones, y de los aportes y contribuciones destinados a la seguridad social.

No remunerativos

Por otro lado, tenemos los conceptos que son del tipo no remunerativo, estos poseen una finalidad distinta a los remunerativos, no constituyen una verdadera ventaja patrimonial, y es que éstos no devienen como consecuencia directa de una prestación de la fuerza trabajo, si bien si se originan por la existencia de un contrato de trabajo, su causa responde a otros supuestos fácticos, así, por ejemplo, las asignaciones familiares no son contra prestaciones de un servicio prestado, su causa obedece a la situación familiar del dependiente, pero surge como consecuencia indirecta de la vigencia de un contrato de trabajo.

Así podemos mencionar como conceptos no remunerativos:

1. Las asignaciones familiares;

2. Las indemnizaciones en general;

3. Los beneficios sociales;

4. Los adicionales no remunerativos y;

5. Cualquier otro concepto dispuesto por las normas legales o convencionales

Estos, a contrario sensu de los remunerativos, no forman la base de cálculo de los adicionales, aguinaldo, vacaciones, ni de los aportes ni contribuciones de la seguridad social.

El acuerdo de comercio: El regreso del fantasma

El hecho disparador del tema en cuestión fueron los sucesivos acuerdos emitidos por el gremio de comercio, entre ellos tenemos el acuerdo de octubre 2020, el acuerdo de enero 2021 y el último acuerdo de abril 2021.

Estos acuerdos, recordemos, establecieron el pago de montos no remunerativos, en realidad, yo les diría, “pseudo no remunerativo”, ya que, como bien sabemos, al liquidarlos debían pagar igualmente la obra social, sindicato, presentismo y antigüedad; pero más allá de su denominación y de su verdadera naturaleza jurídica, trajeron nuevamente una vieja discusión jurisprudencial.

El último acuerdo de comercio de abril 2021 expresó claramente que el monto fijado por el mismo no debía ser incluido en el cálculo del aguinaldo, sin embargo, los acuerdos anteriores nada dijeron al respecto.

Esto conllevó a dudar si deberían formar o no parte de la mejor remuneración devengada del último semestre, claro está que es a los efectos de determinar el sueldo anual complementario de los trabajadores, ahora bien, reflexiones juntos un momento, si los incluiríamos en su base cálculo, ¿no estaríamos admitiendo que se tratarían de conceptos remunerativos?. El art. 121 de la ley 20.744 habla de la mejor remuneración devengada en el último semestre, por lo que, sabemos bien, se toman solo los conceptos remunerativos.

Para complicarla aún más, si la respuesta a la pregunta del párrafo anterior fuese afirmativa, ¿no correspondería también incluirlos en los adicionales fijados en el convenio 130/75?, los acuerdos de octubre 2020 y enero 2021 sí lo tuvieron en cuenta, el acuerdo de abril directamente ni los tomó (salvo para la obra social, sindicato y FAECYS), pero esto no termina ahí, ¿no deberíamos también incluirlos en el cálculo de las vacaciones?, ¿no formarían también parte de las indemnizaciones?, si al fin y al cabo lo estamos considerando como remunerativos (si, lo sé, es un quilombo).

¿Cómo llegamos esto?

La culpa de todo esto lo tuvo un tal señor llamado Pérez, Aníbal Raúl, el cual se desempeñaba como gerente comercial de un conocido supermercado, cuyo nombre es Disco S.A., ésta empresa decidió darle por finiquitado el vínculo laboral, realizando la correspondiente liquidación final, liquidación calculada en base a lo que nos enseñaron, “tomando los conceptos remunerativos”.

Pero la cosa no termina ahí, porque resulta que dentro de la estructura salarial del Sr. Pérez se encontraba un ítem cuya cuantía representaba un monto considerable, ese ítem era lo que se conocía como “Ticket canasta”, cuyo tratamiento dispensado por el art. 103 bis, inc. c), ley 20.744, era la de un beneficio social, y, como tal, la norma lo consideraba como no remunerativo, digo consideraba porque hoy en día ese inciso se encuentra derogado por la ley 26.341.

Imagínense, si estos tickets canastas eran considerados no remunerativos, cualquier colega no los hubiese incluidos en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, ni muchos menos para las vacaciones ni para el aguinaldo, tal es así que la empresa tampoco los incluyó.

Para El Sr. Aníbal esto era perjudicial, ya que, si se incluían en el cálculo de las indemnizaciones, éstas serían más alta, atento a que esos tickets representaban montos altos, por lo que entendía que, sí formaban parte de la base cálculo, es decir, en pocas palabras, era una remuneración más.

Ante la negativa en primera y segunda instancia, se recurrió a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para dirimir la cuestión, en donde, el máximo tribunal le terminó dando la razón a Pérez; no sólo declaró la inconstitucionalidad del inc. c), del art. 103 bis de la ley 20.744, y su incorporación a la base de cálculo de la indemnización del art. 245 de la L.C.T., sino que, además, dejó sentado una doctrina jurisprudencial respecto el tratamiento a darles a los conceptos no remunerativos, aunque sólo se limitó a los ticket canasta.

Posteriormente, otro señor, llamado González, Martín, en tabla una demanda contra la empresa Polimat S.A., con un reclamo casi similar al de Pérez, Aníbal, el conflicto giró en torno al pago de una asignación mensual no remunerativa de carácter alimentario, la particularidad aquí es que estos pagos fueron introducidos vía decreto (1273/02, 2641/02 y 905/03).

La causa también pasó a las manos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en donde, nuestro querido máximo tribunal, siguió el criterio sentado en el caso “Perez c/Disco S.A.”, para lo cual consideró que los conceptos que se fijaron vía decreto como no remunerativos, eran en realidad remunerativos, pero a diferencia de su antecesor, esta vez se dejó la puerta abierta para todos los conceptos no remunerativos y no sólo para un concepto en particular (como fue el tratamiento del ticket canasta).

Pero porque debe considerarse remunerativo

Imagino colega que se estará preguntando ¿Cuáles fueron los argumentos en los fallos mencionados?

Por un lado, a nivel internacional existe los llamados convenios O.I.T. ^[1], entre ellos se encuentra el Convenio N° 95, el cual, en su articulado 1, define qué es lo que debe entenderse por remuneración: “…la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.”.

Nótese que dicho convenio da una interpretación más amplia sobre el vocablo salario o remuneración, pero este convenio internacional ¿en que nos afecta?, si nosotros tenemos nuestra propia ley de contrato de trabajo que define la remuneración en su artículo 103, pues bien, resulta que en año 1994 nuestro país reforma la Constitución Nacional, dándole a los tratados internacionales suscriptos por el país un rango mayor que las leyes locales, en ese sentido, es que los tribunales máximos entendieron que correspondía darle a la remuneración la interpretación del convenio 95.

Por otro lado, los jueces del caso “Perez c/ Disco S.A.” sentaron que:

1. “…toda ganancia que obtiene del empleador con motivo o a consecuencia del empleo, resulta salario…” y que, “Estos ‘beneficios’… cualquiera sea el nombre que se le pueda dar (primas, prestaciones complementarias, etc.), son elementos de la remuneración en el sentido del artículo 1 del convenio.”;

2. Además, la Dra. Marta A. Beiró de Gonçalvez, en una brillante explicación a mi entender, señaló que, del art. 103 de la L.C.T. se desprende la regla de “…la existencia de una presunción de carácter remunerativo a todo pago por el trabajo recibido, en el marco del contrato de trabajo y por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo…., ello no significa que el legislador puede crear categorías no remunerativas con sólo hacer referencia a ellas y atribuirle sin más tal categoría sin que se pueda examinar la razonabilidad o incluso la coherencia de tales excepciones…”.

Por su parte, en el caso “Gonzáles c/Polimat S.A.”, se dijo:

1. “…mal pudo dicha norma dar naturaleza «no remunerativa de carácter alimentario» a la «asignación» que dispuso, sobre todo cuando, después de todo, el carácter alimentario es naturalmente propio del salario…”;

2. El artículo “…103 de Ley de Contrato de Trabajo le otorga derecho a considerar que todos los montos que recibe como consecuencia de su prestación laboral tienen carácter remunerativo…”.

Conclusión

Si seguimos la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los conceptos no remunerativos deben considerarse como salario, ya que se entiende que todos los montos que percibe el trabajador como consecuencia de la existencia de un contrato de trabajo debe entenderse como remuneración a los ojos del art. 103 de la L.C.T. y, en concordancia con el art. 1 del Convenio O.I.T. 95.

Por ende, si colega, esos montos no remunerativos fijados en los acuerdos de comercio deberían integrar la base cálculo del aguinaldo, como así también el de las vacaciones e indemnizaciones.

Pero si no lo incluyeron, no nos debemos preocupar, porque las opiniones jurisprudenciales no son pasibles al respecto, sumado a que tenemos fundamentos de sobra para respaldar el por qué no lo incluimos como base cálculo del aguinaldo, de las vacaciones o indemnizaciones, lo importante es poder justificar por qué lo hicimos de tal manera, y es eso lo que nos caracteriza como seres pensantes, como profesionales.

1. Organización Internacional del Trabajo. ↑