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Realidad Económica (Art 2 Ley 11.683) vs. Transparencia Fiscal Internacional (Art. 130 Ley 20.628) (Por la Dra. María Josefina Parra)
Realidad Económica (Art 2 Ley 11.683) vs. Transparencia Fiscal Internacional (Art. 130 Ley 20.628) (Por la Dra. María Josefina Parra)
Por la Dra. María Josefina Parra (*)
Con motivo del reciente podcast dispuesto en YouTube emitido por el Dr. (CP) Sergio Carbone encontramos interesante destacar la relevante correlación existente al analizar el principio de realidad económica establecido en el artículo 2 de la Ley N° 11.683 con las normas de transparencia fiscal internacional normadas en el artículo 130 de la Ley N° 20.628.
La “Transparencia Fiscal Internacional”, comprensiva de un método orientado a evitar el diferimiento de utilidades generadas por estructuras radicadas en extraña jurisdicción es aplicable a aquellos casos tipificados en la normativa Argentina como consecuencia de la Reforma Tributaria introducida por medio de la Ley N° 27.430[1].
Frecuentemente recibimos consultas de contribuyentes representantes de distintos tipos de industrias donde nos plantean la necesidad de recurrir a la creación de vehículos societarios en el exterior motivadas en diversas cuestiones a saber: (i) desarrollar cierto tipo de inversiones como por ejemplo un “pool de inversiones”, la concentración de tenencias para facilitar la toma de decisiones grupales o la factibilidad de acceso a los acuerdos internacionales respecto a protección de inversiones, etc.; (ii) resguardo patrimonial considerado un esquema útil en el caso de las industrias de alto riesgo o que presentan para determinado mercado un alto nivel de litigiosidad o, (iii) protección a lo que conocemos como “riesgo argentino” vinculado con la estabilidad del régimen jurídico debido a la necesidad de contar con normas de derecho societario para inversiones que presenten plazos de maduración prolongados.
Dado el actual contexto económico, político y cambiario en el cual se encuentra inmerso la República Argentina resulta fundamental analizar con mayor profundidad las normas relativas a la Transparencia Fiscal Internacional.
En el caso de un contribuyente que es considerado residente argentino – legalmente obligado a presentar sus declaraciones juradas en el Impuesto a las Ganancias con cierre 31/12 de cada año[2]– y posea participaciones de una sociedad del exterior de la cual tenga el control ya sea de manera directa o indirecta y la misma esté sometida a un nivel de tributación que sea inferior al 75% del impuesto societario que hubiera correspondido de acuerdo con las normas de la ley del impuesto, se debe analizar la imputación de la renta fiscal procedente de la misma. Además, se presume sin admitir prueba en contrario, que esta condición opera si la entidad del exterior se encuentra constituida, domiciliada o radicada en jurisdicciones no cooperantes o de baja o nula tributación. [3]
En este contexto, habrá que comprobar la hipótesis de existencia o no de los medios materiales y humanos para desarrollar la actividad que en principio justifica la creación de dicho vehículo en el exterior[4].
Con la aplicación de las nuevas normas de trasparencia fiscal internacional, como vehículo anti elusivo, se deben verificar las cuatro condiciones que establece la ley para presumir de esa manera que la sociedad no existe; lo que implicaría que las rentas deben ser reconocidas por la persona humana y se imputan al mismo de manera directa. En este caso, se aplicarán normas de imputación de rentas y de conversión cuyo tratamiento será diferente de acuerdo a si las rentas y los activos los obtiene la persona humana o, si los mismos son propiedad de la persona jurídica del exterior.
En caso de rentas que provengan de la sociedad, la persona humana solamente pagaría el impuesto a las ganancias cuando perciba dividendos o utilidades. Si aplicamos las normas de transparencia fiscal internacional, esa renta se imputa a la persona humana (ya que se cumplen los cuatro requisitos anteriormente citados por la ley de marras) y en ese caso deberá considerarse el impacto de la misma en cuanto a la erogación que le representa en el el impuesto a las ganancias al cierre del ejercicio fiscal por presumirse que dicha renta fue efectivamente percibida en cabeza de la persona humana.
En cuanto al análisis procedente del artículo 130 de la Ley 20.628, en su Título VIII, establece la imputación de ganancias y gastos de fuente extranjera obtenidas por residentes en el país.
La principal inquietud surge cuando el cierre contable de la sociedad del exterior es distinto al 31/12, como por ejemplo podría ser un cierre contable con fecha 30/06. De ser así, en un contexto de alta devaluación como el que transita actualmente nuestro país, aplicar normas de conversión matizadas con normas de imputación podrían lograr un diferimiento de hasta 11 meses en el cómputo de la renta en cuestión.
Sobre las bases de las normas esbozadas coincidimos con Dr. (CP) Sergio Carbone quien indaga respecto del tratamiento fiscal a dispensar ante el caso de sociedades “sin sustento” en el exterior ya que sostenemos que cuando el vehículo se encuentra radicado en extraña jurisdicción y la existencia del mismo no se ajusta a reales motivaciones, ello implica que el sujeto que emplea el mismo no puede obtener la protección establecida en el régimen jurídico por pretender subvertirlo.
Para ello, se debe analizar en consonancia el artículo 2 de la Ley N° 11.683 donde se establece que ante todo lo principal a analizar es la “realidad económica subyacente”. El mismo habilitará si la elegida forma jurídica podría o no ser desconocida (disregarded entity) por el derecho fiscal; es decir, en el caso que se considere manifiestamente inapropiada para el fin que se persigue.
Ahora bien, resulta menester entonces preguntarnos lo siguiente:
- ¿Cómo compruebo cuales son los medios materiales humanos necesarios para la consecución de un objetivo?
- Ya que una sociedad del exterior puede obtener dos tipos de rentas conforme a la Ley de Impuesto a las Ganancias: (i) activas y (ii) pasivas. ¿Solamente se deben aplicar las reglas de trasparencia fiscal internacional cuando se trata de rentas pasivas?
- ¿Si existe una sociedad que debe ser considerada transparente desde el punto de vista fiscal por NO tener sustento y pretendo que las rentas de la misma sean consideradas “rentas activas” estoy ante un escenario de aplicación de las reglas de transparencia fiscal internacional o tengo que aplicar el principio de realidad económica normado por el artículo 2 de la Ley N° 11.683?
Es para responder estas inquietudes que sugerimos analizar en conjunto la relación existente entre el artículo 130 de Ley N° 20.628 y el artículo 2 de la Ley N° 11.683 ya que si el vehículo en cuestión resulta “desconocido”, el período fiscal a analizar será desde el 01/01 al 31/12 a pesar de que la sociedad del exterior tenga un cierre contable con fecha 30/06 como mencionamos al principio.
A modo de corolario podemos destacar que si no hay realidad jurídica que acompañe la realidad económica entonces por defecto todo se trata de una simulación odiosa al régimen jurídico.
Puede existir una violación al principio jurídico de realidad económica normado en el artículo 2 de la Ley N° 11.683 cuando se desconoce el vehículo empleado en el exterior ya que el mismo no posee sustento y por lo tanto la creación o utilización de éste es manifiestamente inapropiada. Por lo expuesto, es que definimos al precitado artículo como el primer vehículo anti elusivo a considerar para el análisis elaborado.
Link del podcast: https://www.youtube.com/watch?v=97QjYU-rjjg&t=577s
(*) La Dra. María Josefina Parra es Contadora Pública Nacional egresada de la Universidad Nacional de Tucumán, habiendo obtenido su título de Especialista en Tributación de la Universidad de Buenos Aires y actualmente se encuentra elaborando su tesis para finalizar la Maestría en Tributación de la misma casa de estudios. Formó parte la de Dirección Nacional de Impuestos como asesora y fue delegada de Argentina ante la OCDE en el WP6 sobre Precios de Transferencia. Inició la Diplomatura en Precios de Transferencia con Enfoque en la Economía Digital en la Universidad de Belgrano que se desarrolla durante todo el año 2020. En el ámbito de la docencia forma parte del equipo de la Cátedra “Teoría y Técnica Impositiva II” de la UBA a cargo del Dr. Mario Volman. Cuento con publicaciones en distintas revistas académicas y escribí en el libro “Economía Digital. Tratamiento Impositivo” cuyos autores son Darío Rajmilovich y Gabriela Peralta. Es coordinadora en conjunto con Daniela Rey de la Sub-Comisión de Tributación Internacional del Colegio de Graduados en Ciencias Económicas de CABA y co-fundadora de WorldWideTaxNet (una red académica a nivel internacional dedicada a la publicación de artículos técnicos y a la creación de proyectos de investigación en el área de la tributación internacional, precios de transferencia y legislación comparada.) Forma parte del equipo de investigadores en el proyecto “Theeffectsontheimplementationofthe OECD BEPS plan international” y también se desempeña como investigadora en el “Transfer PricingComittee”.
[1] (B.O. 29/12/2017)
[2] Artículo 24 Ley de Impuesto a las Ganancias, t.o. en 2019
[3] Artículo 130 inciso f) Ley N° 20.628
[4] Artículo 130 inciso f) punto 3 de la Ley 20.628
