El Juzgado Federal de la Seguridad Social N° 10 hizo lugar a una acción de amparo y le ordenó a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que le pague la asignación por maternidad a una madre no gestante desde la fecha de inicio de la licencia concedida por el empleador de esta.
En el caso “B. V. J. c/ ANSES s/AMPAROS Y SUMARISIMOS”, la solicitante señala que junto a su pareja de igual sexo, decidieron conformar una familia y que realizaron un tratamiento de fertilidad.
En dicha oportunidad decidieron que la cónyuge, empleada del poder judicial de la Nación, fuera la madre gestante, por lo cual el tratamiento fue cubierto íntegramente por la Obra Social del Poder Judicial, amparado en la Ley de Reproducción Medicamente Asistida N° 26.862, firmando el correspondiente consentimiento informado en fecha 22 de agosto del año 2022.-
Ya avanzado el embarazo, la actora comenzó a realizar los trámites que fuera requeridos por el Departamento de Recursos Humanos de la SRL-empresa para la cual trabaja- para obtener la correspondiente Licencia por Maternidad, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 177 de la Ley de Contrato de Trabajo y que acompañó el certificado médico correspondiente con la fecha probable de parto (29/05/2023).
Así, la empleadora otorgó la Licencia por Maternidad a la mujer no gestante, en este caso la actora, por tres (3) meses, conforme lo indica el artículo 177 de la Ley N° 20.744 y le hizo entrega del “Formulario PS.2.55”, sellado y firmado, a fin de que sea presentado personalmente ante ANSES.
La madre no gestante es madre, a todos los efectos jurídicos plenos, debiendo la ley brindarle los mismos derechos y exigirle las mismas obligaciones que a la progenitora gestante. Un resultado adverso da de lleno contra los principios de progresividad y no regresividad de los derechos de la Seguridad Social.
Con fecha 28/02/2023, la ANSeS le notificó el rechazo de la asignación por maternidad, por no encontrarse embarazada la persona solicitante en los términos del art 177 de la ley 20744.-
Argumentos de la madre no gestante
Sostuvo que desde hace varios años se observa un gran avance en materia legislativa para la comunidad LGBTQI+, como ser la Ley de Matrimonio Igualitario N°26.618 del año 2010, la Ley de Identidad de Género N°26.743 del año 2012, la Ley de Fertilización Humana Asistida N° 26.862 del año 2013. Pero entiende, que aún existe un vacío legislativo en el régimen de licencias y asignaciones que se traduce en un obstáculo para las familias diversas, y que la filiación se determina a través de la voluntad de ser madres con total independencia de la existencia o no del vínculo biológico.
Asimismo, señalo que la respuesta brindada por ANSES resultaba discriminatoria y que establecía diferentes estándares de maternidad al expresar diferencias en cuanto a que solo otorga las licencias por maternidad a quien pueda gestar un hijo, cuando, para la actora «la función de la maternidad abarca mucho más que eso».
En tal sentido, remarcó que, aparecía una clara clasificación de categoría sospechosa que contenía la normativa empleada por el organismo estatal basada en función de quien pueda dar a luz a un niño, por lo que cabe considerar presuntamente discriminatoria -y, por ende, inconstitucional- la limitación o restricción de derechos que de tal distinción se deriva.
Es evidente que se precisa el dictado de una nueva ley nacional de licencias y asignaciones familiares que facilite la inserción de las mujeres en el mercado laboral con una mejor división de responsabilidades y evite una ‘discriminación inversa’ para el componente masculino o femenino no gestante de la pareja.
Fundamentos del Juez
Planteó la existencia de nuevos modelos familiares, que se han ido estableciendo a partir de la evolución social, pero donde la cobertura jurídica no se desarrolla a la misma velocidad, produciéndose los vacíos legales, como el del caso en tratamiento, considerando que no solo la normativa legal debe incorporar los derechos de la madre no gestante. Sino que también debe producirse la ampliación de la licencia por paternidad, a fin de evitar la discriminación laboral por género.
Del mismo modo, mencionó el instituto del interés superior del niño, traducido como aquella contribución al desarrollo infantil mediante licencias que apunten a fortalecer los vínculos familiares e incentiven el cuidado compartido, así como la estimulación y contención durante el primer año de vida, tendiendo a la igualación de los derechos y responsabilidades de ambos progenitores, sobre todo en el ámbito laboral.
En palabras del magistrado, sostuvo “la madre no gestante es madre, a todos los efectos jurídicos plenos, debiendo la ley brindarle los mismos derechos y exigirle las mismas obligaciones que a la progenitora gestante. Un resultado adverso da de lleno contra los principios de progresividad y no regresividad de los derechos de la Seguridad Social”.
Luego consideró que “es evidente que se precisa el dictado de una nueva ley nacional de licencias y asignaciones familiares que facilite la inserción de las mujeres en el mercado laboral con una mejor división de responsabilidades y evite una ‘discriminación inversa’ para el componente masculino o femenino no gestante de la pareja”.
